Bendita y maldita tercerización

Casi como una solución mágica para detentar menor dotación en nómina y a su vez no enfrentar los riesgos de la administración de los recursos humanos (con todo lo que ello implica en materia de liquidación de sueldos, costos de desvinculación, etc.) considerando resolver de este modo una serie de complicaciones, abonando un costo por el servicio.

Esta puede ser una decisión acertada siempre que haya sido debidamente analizada por los asesores técnicos, para no caer en reclamos de fraude laboral que generarán cuantiosas sumas en materia de indemnizaciones e incluso en pago de cargas sociales y potenciales inspecciones de la AFIP o autoridad de aplicación.

Para evitar conflictos, en la tercerización se debe distinguir la figura del contratista que ofrece la dación de un servicio concreto y la del proveedor de mano de obra. Es clave comprender que la tercerización es la provisión de un servicio determinado: servicio de vigilancia, servicio de limpieza, etc., evitándose así el fraude laboral. En este supuesto, lo que podría enfrentarse es la eventual responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales y previsionales que incumpla el contratista frente a los trabajadores y los organismos de recaudación. No es un problema de fraude sino de extensión de la responsabilidad.

Ahora bien, esto se distingue de la provisión de mano de obra, lo cual se verifica cuando un trabajador es contratado por un tercero (intermediario) con vista a proporcionarlo a una empresa (usuaria) como una mera provisión de mano de obra. Aquí, hay que conocer que las únicas empresas que puede proveer mano de obra son las Empresas de Servicios Eventuales, las que deben cumplir con los controles y requisitos exigidos por la autoridad de aplicación, y darse los supuestos de hecho que habiliten la posibilidad de una contratación eventual (exigencias extraordinarias, picos de producción, suplencias, vacaciones, etc.). Hay que señalar, no obstante, que siempre existirá responsabilidad solidaria entre la empresa usuaria y la empresa de servicios eventuales.

El problema se presenta cuando la provisión de mano de obra la realiza una empresa que no está inscripta en el Ministerio de Trabajo y que, por ello, carece de la autorización a tales efectos. En este caso constituye fraude laboral. Aquí, la empresa usuaria es considerada empleadora y responsable directa de las personas que fueron contratadas por el tercero con todas las consecuencias legales en materia de indemnizaciones y multas económicas, dado que puede representarse en términos llanos, como una relación laboral “en negro”.

Entonces es conveniente tener en cuenta las siguientes pautas:

• Quien ofrece el servicio debe constituir una empresa en sentido técnico.

El objeto del contrato debe ser una obra o un servicio y no la mera provisión de personal.

La empresa no debe asumir los gastos y costos que normalmente debe asumir el prestador del servicio.

El personal que realice el servicio debe estar en relación de dependencia con la empresa que ofrece el servicio, quien ejercerá en forma exclusiva las facultades de organización y dirección.

Debe evitarse el tratamiento similar respecto del personal de la empresa y el destinado por el contratista a prestar el servicio.

Estas son consideraciones básicas a tener en cuenta antes de avanzar en la implementación de una tercerización — que como se dijera – puede ser una gran ventaja para la empresa o puede generar un gran dolor de cabeza en caso de un incorrecto enfoque de la misma.

Por Alberto Luque, Socio de Adrogué, Marqués, Zabala & Asociados