Baker McKenzie señala los pasos a seguir por las empresas ante el Coronavirus

La Organización Mundial de la Salud declaró el brote de la enfermedad por Coronavirus 2019 (COVID-19) como una emergencia de salud pública de preocupación internacional (PHEIC). Hasta el 3 de marzo de 2020, se reportaron 90.870 casos en 73 países y 3.112 muertes.

La rápida propagación del virus, combinada con algunas medidas de diferentes gobiernos, ha causado una irrupción significativa en los negocios a escala global, incluidos los viajes comerciales, cadenas de suministro y otras operaciones y relaciones comerciales. Como resultado, algunas compañías han indicado (o sugerido) que este brote constituye un evento de fuerza mayor que puede dar lugar a la suspensión o cancelación de ciertas obligaciones.

¿Cómo aborda nuestra legislación a la fuerza mayor en estas circunstancias?

La fuerza mayor se refiere a circunstancias imprevistas y fuera del control de las partes que pueden hacer que el cumplimiento de sus obligaciones sea demasiado gravoso o incluso imposible. Cuando un evento configura un escenario de fuerza mayor, la parte que lo invoca puede suspender, diferir o liberarse de cumplir sus obligaciones, sin responsabilidad alguna. Ver art. 955 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación.

Las cláusulas contractuales de fuerza mayor generalmente proporcionan una lista de eventos específicos fuera del control de las partes contratantes que, en caso de ocurrir, excusarían o retrasarían el desempeño de la parte que invoca, o permitirían la terminación del contrato sin incurrir en responsabilidad alguna. Sin embargo, como en virtud de la ley argentina la fuerza mayor constituye una norma supletoria del Código Civil y Comercial de la Nación, la suspensión o terminación de un contrato por esta causa estará disponible incluso cuando el contrato no incluya una disposición al respecto.

Si las partes de un contrato no están de acuerdo sobre si el COVID-19 constituye un evento de fuerza mayor, en última instancia dependerá de un tribunal decidir la procedencia de la fuerza mayor, y los derechos y obligaciones de las partes. La aplicación de fuerza mayor es una cuestión interpretativa que se rige por el Código Civil y Comercial de la Nación y los precedentes jurisprudenciales en la materia.

¿Qué pasos deberían tomar las empresas al considerar sus opciones?

• Ante un potencial evento de fuerza mayor como el COVID-19, las empresas deberían tomar medidas proactivas para mitigar su riesgo -o maximizar sus derechos- y prepararse para el posible impacto en sus operaciones, las de sus proveedores o contrapartes en contratos vigentes.

En este sentido Baker McKenzie señala que las empresas podrían:

• Revisar sus contratos para evaluar los pactos de fuerza mayor realizados, y los recursos y acciones que podrían articular si el evento finalmente se materializa. Por ejemplo, algunas disposiciones de fuerza mayor requieren que la parte que la invoca indique el período de tiempo durante el cual se retrasará su ejecución. O bien la cláusula puede otorgar el derecho a optar un proveedor alternativo para asegurar la provisión, o directamente autorizar la recisión del contrato luego de un cierto período de tiempo.
• Recopilar y conservar la mayor cantidad de información sobre el impacto que una terminación por fuerza mayor podría producir, documentando aspectos que sean relevantes para probar lo anterior.
• Considerar planes de contingencia si existe el riesgo de que la empresa sea afectada por COVID-19. Evaluar si existen medios alternativos para cumplir con las obligaciones contractuales pendientes, o qué medidas proactivas pueden tomarse en anticipación a los efectos del brote.
• Documentar los esfuerzos realizados para cumplir con los términos de los contratos vigentes o para encontrar otros medios de cumplimiento posibles.
• Supervisar las comunicaciones con las contrapartes, teniendo en cuenta la importancia de una coordinación global para garantizar un enfoque coherente en toda la empresa.
• Revisar y dar seguimiento a las acciones y restricciones regulatorias locales -y en el lugar de cumplimiento de los contratos-, con respecto a las políticas públicas y regulatorias tomadas en respuesta a COVID-19 para determinar el curso de acción adecuado en cada caso.